A vueltas con un tema de constante actualidad, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha dictado una reciente Resolución, de fecha 27 de julio, que reafirma la exigencia de determinar la retribución, resolviendo sobre un supuesto en el que se autorizó el día 11 de marzo de 2022 por el Sr. Notario escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. De los estatutos que se protocolizan a continuación de la escritura, el artículo 16 contiene la siguiente disposición: «Artículo 16. Duración y retribución del cargo. La duración del cargo de Administrador, único, varios o Consejero, es indefinida. El cargo de Administrador, el de los integrantes del Consejo de Administración y el de los Consejeros Delegados, en su caso, será retribuido mediante una retribución que será fijada por la Asamblea de Socios».

El Registrador resolvió no practicar la inscripción solicitada y así: "Artículo 16 de los estatutos sociales. Queda indeterminado el sistema de retribución del órgano de administración, requisito exigido por el artículo 23, e) de la Ley de Sociedades de Capital".

A propósito de la cuestión de si el sistema de retribución de los administradores debe constar, en todo caso, en los estatutos sociales, la DG asevera que " (...) debe tenerse en cuenta la doctrina de este centro directivo, que ha tenido ocasión de pronunciarse, repetidamente, sobre la materia en diversas Resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente, de las que resulta que el concreto sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en estatutos, determinando si dicho sistema consiste en una participación en beneficios, con los límites legalmente establecidos, en dietas, en un sueldo mensual o anual, en seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o cualquier otro sistema que se desee establecer.

Así, en concreto, la Resolución de 12 de noviembre de 2003 (cuyo criterio ha sido reiterado en las resoluciones de 16 de febrero y 7 de marzo de 2013 y 17 de junio de 2014), (...)

No basta en consecuencia, como afirma el escrito de recurso, con prever que el cargo de administrador será retribuido ni con afirmar que la retribución será fijada cada ejercicio por la junta general. Ciertamente una previsión semejante destruye la presunción de gratuidad prevista en el artículo 217.1 de la Ley de Sociedades de Capital y cumple con la exigencia de que la junta general determine, mientras no se modifique, el importe máximo de la retribución (art. 217.3). Pero deja sin especificar, como exige el artículo 217.1 el concreto sistema o sistemas de retribución en que debe consistir la retribución, bien por ser uno o varios de los previstos en el propio artículo 217.2 de la ley, bien por tratarse de uno distinto suficientemente determinado. Lo que está vedado, y esta dirección general ha insistido en ello como queda expuesto, es que el sistema o sistemas concretos que sirvan para fijar la retribución de los administradores no esté reflejado en estatutos de modo que quede al arbitrio de la junta general.

La STS de 26 de febrero de 2018, citada por el recurrente "(...) lejos de confirmar su tesis avala la contraria. Sin ánimo exhaustivo, la sentencia afirma que: «El art. 217 TRLSC sigue regulando, como indica su título, la "remuneración de los administradores", y su apartado primero exige que los estatutos sociales establezcan, si no se quiere que el cargo sea gratuito, el carácter remunerado del mismo y determinen el sistema de remuneración del "cargo de administrador". El precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración. En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos. Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos».

Y más adelante lo reafirma con las siguientes palabras: «Como consecuencia de lo expuesto, el sistema diseñado en la TRSLC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, queda estructurado en tres niveles. El primero está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC».

Y todo ello con la intención de: «(...) permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales». En definitiva, la reserva estatutaria a que se refiere el escrito de recurso no empece, sino que exige, no sólo la previsión de remuneración del órgano de administración sino la determinación del sistema o sistemas concretos en que consista, sin perjuicio de la competencia de la junta General de la sociedad para la determinación de la masa retributiva máxima a satisfacer en cada ejercicio anual, ya se adopte el acuerdo al principio del ejercicio o en cualquier otro momento (Sentencia del Tribunal Supremo número 1859/2021, de 13 de mayo).

Finalmente, la DG acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del Registrador Mercantil.

Fuente: Leopoldo José Porfirio Carpio. Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Sevilla. Of Counsel en Silva-Valdés Abogados.